A lei brasileira acolhe a união homossexual?

http://www.oabsp.org.br/jornal/materias.asp?edicao=91&pagina=2276

Sim

Adriana Galvão Moura - Advogada e professora das Faculdades Integradas Fafibe de Bebedouro A projeção da sexualidade, fora dos padrões teóricos do Direito de Família, põe à margem relações que não se ajustam àqueles parâmetros. Da sexualidade considerada "distorcida", surgem situações de afeto e amor, organizam-se núcleos afetivos, agregam-se patrimônios, estabelecem-se vínculos jurídicos e sociais e projetam-se expectativas no sentido de formar uma verdadeira entidade familiar. Das uniões entre pessoas do mesmo sexo surgem direitos que devem ser assegurados e que, infelizmente, não têm sido. Podemos citar como exemplos: não poderem os parceiros somar rendas para aprovar financiamento; a não inclusão dos parceiros como dependentes em plano de saúde; falta de garantia à meação dos bens em caso de separação; impossibilidade de se adotar o sobrenome do parceiro; exclusão ao direito de herança; impedimento com relação à adoção.É inegável que houve em nosso país uma ampliação do conceito de família, quando o legislador fez constar, no parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, que o Estado reconhece e protege a união estável entre homem e mulher, considerando-a como entidade familiar. Aparentemente, isso exclui os relacionamentos homoafetivos. No entanto, a partir de uma interpretação construtiva da Constituição, dos princípios fundamentais da igualdade e dignidade da pessoa humana, podemos afirmar que o nosso ordenamento jurídico admite a união estável homossexual. Não podemos esquecer que a vida é o bem mais precioso do ser humano, e a vida sem liberdade - inclusive quanto à orientação sexual - não tem qualquer significado. A convivência diária, estável, livre, independente da orientação sexual, integra o direito à liberdade da pessoa, não podendo haver distinção entre cidadãos, pois todos são iguais perante a lei.A Constituição, visando uma sociedade mais fraterna e solidária, afasta os preconceitos relativos à origem, à raça, ao sexo, assim como quaisquer outras formas de discriminação, conforme estabelece o inciso IV de seu artigo 3º. Qualquer limitação à união estável, aquém dos princípios da isonomia, liberdade e dignidade da pessoa humana, cláusulas pétreas inseridas na Carta Maior, deve ser abolida.Nesse sentido, merece destaque a ação civil pública no 2005.61.18.000028-6 ajuizada em 18 de janeiro último pelo procurador da República João Gilberto Gonçalves Filho, na Comarca de Guaratinguetá, que pretende obrigar todos os Estados brasileiros e o Distrito Federal a realizarem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Vale notar que o artigo 1.521 do Código Civil lista os casos em que o casamento é proibido, mas em nenhum momento proíbe o homossexual. Portanto, não há na legislação infraconstitucional nenhuma menção quanto à proibição da união entre pessoas do mesmo sexo. Se partirmos da premissa de que o que não é proibido por lei pode ser permitido, chegamos à conclusão que não existe óbice à união homossexual.Apesar disso, para não deixar dúvidas, tramitam no Congresso Nacional várias propostas que pretendem regulamentar a questão. Uma delas é o Projeto de Lei no 5.252/01, que disciplina o pacto de solidariedade entre as pessoas em geral, elaborado a partir das discussões sobre o Projeto de Lei no 1.151/95, (parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo). Destaca-se também a Proposta de Emenda Constitucional no 70/03, que propõe a seguinte redação para o parágrafo 3o do artigo 226 da Constituição Federal: "Para efeito da proteção do Estado, reconhecida a união estável entre casais heterossexuais ou homossexuais como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento quando existente entre homem e mulher".Enquanto esses projetos se arrastam no Congresso Nacional e a ação civil pública de Guaratinguetá não for julgada, podemos afirmar que, sem contrariar os cânones constitucionais, a união homossexual e seus efeitos hão de ser reconhecidos, tanto pela sociedade, como pelos tribunais, pois não se pode fingir que tais relações não existem. Elas não só existem, como merecem amparo, amparo esse garantido pela Constituição Federal ao estabelecer que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.NãoMaria Alice Zaratin Lotufo - Advogada e professora da PUC-SPDiante dessa polêmica questão, que envolve não somente a existência de disciplina protetora da situação patrimonial referente às relações entre pessoas do mesmo sexo, mas também de constituição de união estável e de possibilidade de casamento entre elas, como já existe na Holanda, Bélgica e, recentemente, na Espanha e Canadá, e até mesmo o seu reconhecimento como família, devemos nos posicionar, primeiramente, face à Constituição Federal.O legislador constitucional no caput do artigo 226 ao referir-se à família como base da sociedade, embora não tenha acrescentado "constituída pelo casamento", não tutelou qualquer família, pois em seus parágrafos 3.º e 4º apenas reconheceu como entidades familiares, além da constituída pelo casamento, a união estável entre o homem e a mulher e as famílias monoparentais, ou seja, as constituídas pelo pai ou pela mãe e a respectiva prole. Por outro lado, ao referir-se ao casamento no parágrafo 5º do citado artigo, dispõe: "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher".O legislador civil, por sua vez, no artigo 1.723 determina: "O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam perante o juiz a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal e o juiz os declara casados".Quanto à união estável, dispõe o Código Civil no mesmo artigo: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".Assim, diante da nossa legislação constitucional e infraconstitucional, existe, como pressuposto necessário para a constituição da família, uma relação que se estabelece somente entre homem e mulher, seja através do casamento, seja pelo reconhecimento de uma união estável.Como legislação extravagante, em 1995, a então deputada Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei n.º 1.151, disciplinando a união civil entre pessoas do mesmo sexo, inicialmente com o objetivo de regular as suas relações patrimoniais. No entanto, tal projeto foi sofrendo modificações e, em razão do conservadorismo da sociedade e das entidades religiosas, não chegou a ser votado, havendo sido retirado de pauta na Câmara dos Deputados em 31 de maio de 2001.Em 29 de agosto do mesmo ano, o deputado Roberto Jefferson apresentou um projeto substitutivo criando o pacto de solidariedade entre as pessoas em geral, acessível, portanto, às pessoas do mesmo sexo e que encontra-se, desde 16 de agosto de 2003, aguardando parecer na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.Na verdade, para a sociedade brasileira a questão ainda não é pacífica e essa realidade fática reflete-se na jurídica que, além de levar em conta esse fator, é menos dinâmica.Antes de se falar em união estável e casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou se considerar tais uniões como entidades familiares, há que se modificar, primeiramente, a nossa Constituição Federal e, depois, discipliná-las através de lei ordinária.Como conclusão, embora a maioria de nossos tribunais reconheça uma sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, concedendo-lhes direito à partilha e à sucessão nos bens e alguns juízes utilizem a analogia em relação à união estável para decidir situações de conflito naquelas uniões, por falta de regulamentação jurídica não podemos afirmar que o direito brasileiro acolha a união homossexual.Não se pode fazer uma interpretação extensiva, ao arrepio da Constituição Federal e do Código Civil, estendendo certos direitos conferidos somente aos casados e aos companheiros às uniões entre pessoas do mesmo sexo, hoje, também, denominadas uniões homoafetivas.Na verdade, embora se possa reconhecer a existência da afetividade entre aquelas pessoas e dignidade em seus relacionamentos, esse reconhecimento não é suficiente para considerá-las entidades familiares perante o direito positivo brasileiro e aplicar-lhes a mesma disciplina.